México, retos en materia de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo

El 22 de julio el IMEF realizó un evento en el que se aportó la visión desde el punto de vista de las autoridades estadounidense de cómo se aplica el derecho en aquel país y del entramado de las autoridades mexicanas en el marco del análisis económico de nuestro país para plantear un panorama de los hechos y las perspectivas.

El evento fue moderado por José Antonio Quesada Palacios, Asesor de la Presidencia del IMEF. La voz de los expertos fue de Patricio Martínez Llompart, abogado estadounidense; Carlos Montaño ex subsecretario de Egresos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; y Víctor Manuel Herrera, presidente del Comité Nacional de Estudios Económicos del IMEF.

PRIMERA PARTE
EL ANDAMIAGE LEGAL: PATRICIO MARTÍNEZ LLOMPART
El andamiaje legal y regulatorio que está utilizando Estados Unidos no es necesariamente nuevo. En su gran mayoría las herramientas legales surgen de la legislación y cambios regulatorios que se implementaron luego de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001 y ahora sencillamente se están redirigiendo a México y al resto de América, luego de décadas enfocadas en el Medio Oriente, así que el enfoque de las estrategias será nuevo, pero el marco jurídico no necesariamente.

¿Cómo llegamos a dónde estamos? El 20 de enero de este año el presidente Trump firmó la orden ejecutiva 14157 qué designó a los cárteles mexicanos como organizaciones terroristas extranjeras. El 20 de febrero, el secretario de Estado Marco Rubio anunció la designación de seis cárteles mexicanos como Organizaciones Terroristas Extranjeras (OTE). A partir de ese día, el Departamento de Justicia de Estados Unidos obtuvo la facultad de investigar y hasta encausar penalmente a empresas con operaciones en México bajo una ley antiterrorismo que penaliza proporcionar apoyo material.

Así, el 25 de junio FinCEn —una entidad del Departamento del Tesoro de Estados Unidos, el equivalente a la UIF en México— señaló a CIBanco, Intercam y Vector por posible lavado de dinero ligado al fentanilo. La ley del fentanilo tomó efecto en abril de 2024 bajo la administración del presidente Biden.

El sistema financiero mexicano está bajo el escrutinio directo de las autoridades estadounidenses de una forma como nunca lo había estado antes. Las principales herramientas legales que tiene a su disposición —y que presentan la más alta probabilidad de impactar a empresas e instituciones financieras en México— existen desde hace años y ahora se están utilizando dentro de nuevos contextos y enfoques regionales, bajo nuevas políticas relativas del gobierno federal estadounidense.

Ahora, la ley prohíbe proporcionar apoyo material o recursos a organizaciones que han sido designadas como organizaciones terroristas, incluye a los servicios financieros o bancarios tradicionales, de transporte y hasta de comunicación, así que cualquier cosa o servicio de valor podría ser considerado como apoyo o recursos bajo este esquema legal, que puede implicar hasta 20 años en una prisión de Estados Unidos y penalidades financieras multimillonarias para aquellos que se encuentren culpables.

Algunos aspectos técnicos sobre la ley son, primero, que permite que la fiscalía general de Estados Unidos investigue tanto a individuos como a empresas por proveer apoyo material; segundo, aunque la ley requiere que la fiscalía demuestre que una persona tenía conocimiento de que se le brindó un bien o servicio de valor, ese requisito se interpreta de forma flexible bajo el marco jurídico en Estados Unidos y probablemente permita investigaciones y acusaciones criminales, no por conocimiento directo, pero sí bajo una teoría de negligencia deliberada. Esto podría ser suficiente para que te encuentren culpable o te investiguen por proveer apoyo material a una de esas organizaciones.

Por último, la ley tiene capacidad extraterritorial, siempre y cuando haya un nexo con los Estados Unidos. Un ejemplo es un solo pago que se transmite a través de un banco corresponsal en Estados Unidos, inclusive cuando las instituciones en ambos extremos de la transacción sean bancos extranjeros podría ser suficiente para que Estados Unidos ejerza su jurisdicción bajo esta ley.

Dos leyes recientes que han venido a jugar con las recientes acciones del FinCen son la ley de sanciones contra el fentanilo, que también tiene aplicación extraterritorial, la cual permite al gobierno estadounidense sancionar a cualquier entidad que facilite el tráfico de ese químico. También está la ley de fentanilo legislada durante la presidencia de Biden que tomó efecto en abril del año pasado, la cual da al FinCen poderes extraordinarios.

Bajo estas leyes cualquier entidad designada pierde acceso al sistema financiero estadounidense y se imponen más restricciones. Las medidas son de índole civil, no penales, pero sugieren la posibilidad de que las autoridades criminales de Estados Unidos inicien investigaciones y posiblemente acciones paralelas contra las mismas entidades financieras y sus ejecutivos bajo el derecho penal.

Intercam, Ci banco y Vector recibieron las primeras designaciones efectuadas bajo esta ley y, probablemente, no sean las últimas. Desde la perspectiva de un abogado practicando en Estados Unidos, lo más importante para responder a este reto es reconocer que existe un nuevo riesgo y adaptar las políticas y programas de cumplimiento. La mejor defensa es prevenir.

De hecho, hay una política que recientemente fue anunciada: las compañías que se reporten a sí mismas y atiendan la conducta que está en la base de su disclosure van a recibir un trato muy favorable y no van a ser investigadas, ni encauzadas por el departamento, a medida que no haya factores agravantes que requieran algún tipo de incautación.

Así que se deben preguntar, por ejemplo, cuáles son los posibles puntos de contacto que tiene su negocio y entender que el escrutinio va más allá de revisar las listas de aquellas personas y entidades que han sido sancionadas por UIF.

SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS COMPLEJO DE RIESGOS: CARLOS MONTAÑO
Vamos a ser muy francos: no supimos lo que estaba pasando pese a todos los antecedentes que venían ocurriendo. Nos quedamos muy confiados pensando en que, si yo revisaba mis listas, seguía la normatividad mexicana, me ceñía a lo que me decía el auditor estrictamente revisando los parámetros de la norma mexicana iba a estar a salvo. Ya nos dimos cuenta de que no. No nos podemos quedar solamente en lo que en lo que veníamos haciendo.

Ante la nueva realidad no basta con revisar una lista, las entidades deberán tener un aparato de información mucho más sofisticado que incluya, desde luego, todos los comunicados del departamento de justicia norteamericana, los comunicados del FinCen, las listas de personas. Si ya las teníamos que bueno.

El gobierno mexicano ha empezado a señalar una serie de banderas rojas. Probablemente tengamos que evaluar qué estamos haciendo, revisar nuestras ponderaciones de riesgo para considerar de otra manera el riesgo que nos pueden traer ciertas actividades. Si los americanos están preocupados por el tema del fentanilo o el tráfico de combustibles de manera ilegal o el tráfico de personas debemos incluirlo en nuestra evaluación nacional de riesgos.

Tenemos que ser conscientes de lo que estas evaluaciones dicen. Esto va a empezar a marcar una pauta de dónde tenemos que poner atención; tenemos que reforzar nuestros mecanismos de prevención, pero ahora hagámoslo de una manera inteligente porque no nada más se refiere a reforzar. Si yo voy a hacer una revisión debo poner más énfasis en aquellas geografías, negocios, transacciones que está señalando el gobierno estadounidense, además de lo que señala el gobierno mexicano.

Si voy a cambiar mi sistema de alertamiento, debo tomar en cuenta lo que dicen las banderas rojas de los documentos que son públicos y están a disposición de cualquiera en el gobierno de Estados Unidos, desde luego tomamos en cuenta las de México.

No estamos aislados, somos parte de un sistema financiero internacional perfectamente interconectado y esta interconexión nos hace vulnerables si no nos cuidamos y no prevenimos. El reforzamiento de procedimientos de manera estratégica es una de las pocas cosas que tenemos que hacer ahora.

Muchos se están preguntando ¿no hay una entidad del otro lado que estaba también vinculada? ¿Si había una transacción que circuló de uno de mis clientes a un cliente de otro banco dónde está la sanción? Eso ahora no nos debe importar, porque, aunque a mí me importara tratar de cuidar al otro banco, al banco que tengo que cuidar es al mío.

Para ser honesto no queda claro si todo lo que hagamos va a ser suficiente, pero por lo menos tenemos que hacerlo y documentarlo para que en el remoto caso de que ocurra algo adicional, podamos decir “sí veníamos atendiendo a las preocupaciones que tiene nuestro vecino del norte”.

Las designaciones de estas tres entidades muy probablemente surgieron del análisis que hizo FinCen de miles de reportes de operaciones sospechosas que emitieron las entidades norteamericanas. Era claro que si estaban viendo ellos eso algo iba a pasar, como señaló Patricio se venía construyendo este entramado jurídico desde hace mucho.

TERCERA PARTE
IMPACTO EN LA ECONOMÍA REAL: VICTOR MANUEL HERRERA
Podemos ver que las instituciones internacionales y sus subsidiarias han intervenido fuertemente en los sistemas de compliance a los que se refería Patricio y los implementan muy bien a nivel global, pero este no es el caso de las instituciones medianas o pequeñas, porque la inversión es más baja y hacer el mínimo cumplimiento de la normatividad local cuando ya tenemos un nuevo reto como el de ahora tenemos de cumplir con las expectativas de sancionadores extraterritoriales tiene un impacto en la economía.

Si no tienes un sistema financiero que esté activo apoyando la parte productiva de la economía o si se tiene que frenar para implementar estos sistemas, habrá una menor canalización del crédito y un crecimiento más lento.

Pongo un ejemplo: hoy la economía de Valle de Bravo está detenida y los comercios están cerrados porque hay gente que está manifestándose contra la autoridad por hacer el trabajo que debió de haber hecho hace tiempo (detener a la delincuencia organizada). Si vas a Culiacán, ahí hay una guerra que lleva meses. La economía local está detenida y eso va sumando, y a final de cuentas tiene un impacto a nivel nacional. Ese es el riesgo que tenemos con la economía en su conjunto.

Respecto a las leyes mexicanas, el borrador de la ley antilavado que se acaba de aprobar en México era mucho más robusto de lo que se aprobó; quitaron todas las referencias al financiamiento al terrorismo. Se tiene que reconocer que tenemos este problema en México, pero lo dejaron fuera. No debe ser porque puedes financiar organizaciones terroristas con dinero legal.

Tenemos que modernizar el marco regulatorio y legal de México para que sea compatible con nuestra realidad: al tener a la mitad de la población económicamente activa en la economía informal tenemos el reto de filtrar la participación que pudiera llegar a esta gente a través del sistema financiero, porque esta población no solamente utiliza servicios bancarios, eventualmente también puede utilizar telefonía que también puede estar sujeta a utilización de los cárteles

Debemos ir trabajando en reducir la proporción de la economía informal con respecto a la economía, en la medida en que también estamos modernizando nuestro sistema de compliance en México y nuestro sistema financiero. Creo que podemos ir abatiendo riesgos de la economía informal que es una economía en efectivo que abre otro tipo de problemas de compliance, pero deja de lado a los bancos en una forma importante.

CUARTA PARTE
HACIA FUTURO: VISIÓN COMPARTIDA
José Antonio Quesada está de acuerdo en que las modificaciones señalas por Víctor Manuel Herrera dejaron una línea muy importante fuera: el financiamiento al terrorismo y, por lo tanto, probablemente en la calificación a México en el examen que nos va a hacer GAFI no saldremos muy bien, “porque estoy seguro de que van a estar buscando eso en la regulación”.

Desde su perspectiva, estamos desatendido el primer principio de la primera recomendación de GAFI, es decir, seguir un enfoque basado en riesgos. “Es probable que haya entidades que tienen más riesgo que otras y, por lo tanto, deberíamos tener una regulación que apliqué de una manera proporcional al riesgo de cada una”.

Para Carlos Montaño, la gran duda radica en la sensibilidad que deben de tener las autoridades en Estados Unidos sobre lo que está pasando en México. “Me imagino que el reporte de operaciones sospechosas del FinCen se ha vuelto una especie de documento obligatorio de consulta de nuestras autoridades. Me da mucha incertidumbre saber cómo ven las contrapartes en Estados Unidos a sus colegas en México, cuál es esa percepción”.

“Esa es la pregunta que todos nos estamos haciendo acá (Estados Unidos). Yo creo que todavía reina la incertidumbre de cierta manera, y me atrevo a especular desde mi campo que es muy probable que sigamos viendo designaciones. Creo que hay un interés genuino de parte del gobierno estadounidense de ver cómo reacciona el gobierno en México a estos anuncios, y ver qué medidas se toman de manera doméstica”, señaló Patricio Martínez.

Agregó que es importante tomar en cuenta que el gobierno de Estados Unidos tiene recursos limitados para actuar en este campo y que pudiera surgir una colaboración productiva entre ambos países.

Para Carlos Montaño es importante que el gobierno mexicano contribuya a blindar a nuestro sistema financiero ayudando a descubrir las posibles faltas, porque, desde la perspectiva de Patricio Martínez “México y el asunto del crimen organizado transnacional se mantendrán como temas claves en la agenda de política pública estadounidense. Esto se debe a todas las interconexiones entre el crimen transnacional, el tema migratorio y la seguridad nacional de los Estados Unidos”.